争　点

　被告による先使用権の成否

裁判所の判断（抜粋）

２ 争点２（被告による先使用権の成否）について

(1) 被告各製品の開発経過について，被告代表者は概ね次のように陳述（乙４８，４９）及び供述している。・・・

(2) 上記の被告代表者の陳述及び供述のとおりであるとすると，被告は，本件意匠の登録出願日である平成２８年６月２０日の時点で，原告製品とは関係なく被告各製品のデザインを決定し，その製造委託の発注までをシャインカラー社に対して行うとともに，ＩＭＰ社から被告製品２の販売を受注していたことになるから，少なくとも日本国内において被告意匠 の実施である事業の準備をしていたことになる。そこで，上記の被告代表者の陳述及び供述の信用性について検討する。・・・

イ ところで，原告製品は同年５月８日に発売されたから，創作者である被告代表者が本件意匠を知らないで被告意匠を創作したといえるためには，同日以前の被告の開発状況が重要になる。そして，被告代表者の陳述及び供述では，シャインカラー社と最初に協議したのは同年５月４日であり，そこでデザインを決めてサンプル製作を指示した次の協議が上記の同年６月１５日とされているから，同年５月４日の時点での協議内容（前記(1)イ）の信用性が重要となる。

(ｱ) まず，被告各製品の開発についてのシャインカラー社との協議が平成２８年５月４日に行われたことについては，被告代表者の打合せノートの５月４日の記載（乙３０の１及び２）がある。そして，同ノートの記載については，前記のとおり同年６月初旬ころないし同月１５日の記載（乙３０の４ないし６）が信用し得ると認められることから，被告代表者が日常業務の上で作成していたものとして基本的に信用できると考えられる。また，被告代表者が同年４月から５月にかけて新規のIQOSケースの開発を考えたということには，被告が同年４月当時，セパレートタイプのIQOSケースを開発し，同商品が同年５月１８日までに販売されていたと認められること（乙３２）から，時期的にもあり得ることである。

(ｲ) そこで，乙３０の１の記載を見ると，「サンプル」として，①「セパレート」，②「ガラ携のベルトケース」，③「２段のスマホケース」が記載されているから，これらを見ながら協議したと認められるところ，①が被告が開発していたセパレートタイプ（乙１２，３２）であり，③が中国で販売されていた２段重ねタイプ（乙１５，１６）であると認められる。このうち②は，「実用ＮＧ？」と記載されているから候補から外れたと認められ，被告代表者も同旨を述べている。次に，①については，「充のみ」と「充＋カートリッヂ（タバコ）」の２通りが検討された記載となっており，これが特段排除された記載はない。しかし，被告代表者は，セパレートタイプは，金具で無理矢理つなげる点や男性的で客層を狭くする点に難点があったことや，被告代表者の息子が作った商品であるために真似をしたくないとの思いがあったと供述しており，この供述は自然かつ合理的なものである。そうすると，この協議において，①のタイプは採用されず，③の２段重ねタイプが採用されたとの被告代表者の陳述及び供述は信用できると考えられ，その場合，乙１５及び１６の例のとおり，大型収納部と小型収納部を同方向に重ね，それらの幅や高さをタバコパッケージや携帯用充電器の大きさとほぼ同じようにするのは自然なことである。

　そして，乙３０の１においては，「別でクリーナーやミニＵＳＢケーブル」との記載があるから，クリーナーを入れられるようにしたり，ミニＵＳＢケーブルを通す孔を設けたりすることが検討されたと認められるところ，前者の点からすると，被告各製品のように両収納部の底部の位置をそろえることにより，小型収納部の上部に余裕空間を設けるのが合理的であり，そのようにすることが乙１５及び１６の例からも自然であるから，このような方針となった旨の被告代表者の陳述及び供述は信用し得る。・・・

　以上のとおり，被告代表者は被告各製品の開発（被告意匠の創作）過程について具体的な供述をしており，その内容は各証拠とも整合していること，同年５月４日の協議から同年６月１５日のサンプル確認まで何らかの連絡協議が行われたともうかがわれず，かえって，被告代表者の月に１回程度訪中しているとの供述は，１回の訪中時に数日をかけて数社との打合せをしていること（乙３０）と整合していることを考慮すると，被告意匠を同年５月４日の協議の時点で創作していた旨の被告代表者の陳述及び供述は，その信用性を認めることができる。